来源： 现代出版  原创 石易

科技促进社会进步，也带来新的问题。人工智能的发展和应用就给著作权领域带来了新的问题，由于人工智能可以在某种程度上“独立”于人进行创作，其产生的“作品”是否有著作权及其权利归属问题，在现有著作权法框架下很难下定论，如何应对这种挑战是著作权法律体系必须要面对和解决的问题。

从古至今，创作都被认为是人或人构成的组织的独有技能，创作出的作品也当然属于相应的人或人构成的组织。虽然曾出现过对猴子自拍照著作权、大象作画著作权等动物著作权的探讨，但基于动物“创作作品”和“创作主体”少，应用场景小，动物普遍不被认为构成适格起诉主体和权利主体等原因，动物著作权并没有成为一个长期存在的法律问题，进而也没有给著作权带来重要影响。

随着科技的发展和进步，人和人的组织曾经独占的创作领域渐渐有了新身影。2014年，作为第一批试用自动化写稿软件的新闻机构，美联社宣布将使用美国自动化洞察力公司(Automated Insights)的写稿软件来采编公司业绩相关稿件。2017年5月，人工智能“微软小冰”发布了其创作的诗歌集——《阳光失了玻璃窗》。2018年10月，佳士得拍卖行以43.2万美元拍卖了一幅AI画作《埃德蒙·贝拉米画像》。人工智能作品质量、数量的不断提升，涉足领域的不断拓展，使其在著作权体系内引发的问题更加凸显。要形成运转良好的人工智能作品使用、授权和保护体系，就必须先回答两个问题：人工智能作品是否是具有著作权的作品？该作品如果存在著作权，应当归属于谁？

“非人”之作品

在著作权意义上，创作产物要构成作品需要满足三个必要条件：有作者、可复制性和独创性。表面来看，前述列举的人工智能“作品”要满足这三个条件不存在障碍。人工智能“作品”有创作主体（作者），是可以以有形形式复制的作品（可复制性），也是未曾出现过的作品（独创性）。西方有句谚语，如果一只鸟长得像鸭子，叫声像鸭子，走路也像鸭子，那它就是鸭子。遗憾的是，在著作权法里，这句谚语失效了，人工智能“作品”看似满足著作权的条件，恰恰却无法在现行体系下获得著作权，核心原因就是人工智能“作品”缺“人”。

从著作权角度讲，作者和独创性这两个条件与自然人身份紧密相关。如果人工智能作品没有与之有足够紧密联系的“人”的关系，那么在现行著作权法体系中，该作品很难被认定为具有著作权。

首先，著作权意义上的作者必须是自然人或者法人，而不能由人工智能充当作者。《伯尔尼公约》第2条和第3条规定：“文学艺术作品一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品……作者为本同盟任何成员国的国民者……作者为非本同盟任何成员国的国民者……”公约认可和保护的作品，是由“国民”身份的作者完成的、包含在“文学艺术作品”列举范围内的作品。这一定义方式在多个国家著作权法中沿用，包括我国《著作权法》、法国《知识产权法典》及德国《著作权及相关权利法》等。与此同时，大部分国家也认可法人可以通过直接约定或转让的方式获得著作权权利，如英国1988年《版权、设计和专利法案》第一章第九节和第十节就有相关规定。甚至有国家直接规定法人在特定情况下可以被视为作者，直接享受著作权权利，例如美国《著作权法》第201条关于版权归属的规定，以及我国《著作权法》第11条。由此可见，在主要国家现行著作权法体系中，自然人和特定情况下的法人都可以作为作者享有和处置著作权，但人工智能并不能成为作者。

其次，并不是所有新的、未曾出现过的创作产物都满足独创性要求，满足独创性的前提是独创性来源于自然人。如果仅将独创性理解为新、有创意、不同以往，则人工智能作品很可能可以达到独创性要求，但这并非现行著作权法律体系内的通常观念，独创性其实隐含了一个以往被假设为公理所以不需要探讨的前提，即独创性必须来源于人，因此人工智能作品不能满足独创性要求。

如果抛开对独创性来源的考虑，仅探讨独创性最低要求，人工智能作品很可能满足独创性要求。整体来看，大陆法系和英美法系存在不同的著作权源泉理念，故两者对独创性的最低要求也有区别。认为著作权基于天赋人权的大陆法系普遍对独创性要求更高，而以功利主义和市场需求为基础认可著作权的英美法系则对独创性要求较低。因此，就存在在英美法系能被认为满足独创性要求，但在大陆法系中无法满足独创性要求的作品。其中，英美法系的“额头上的汗水”原则代表了对独创性的最低要求，该原则认为只要是人类付出了辛勤的劳动创造出的作品，就可以满足独创性要求。英国法院仍在部分沿用该原则，而美国最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. (1991)案中则判决该原则已不能满足美国著作权法对独创性的要求。那么，人工智能的“创作”能否满足“额头上的汗水”原则呢？抛开创作主体，仅从内容上将人工智能作品与人类作品进行比较，如果说以电话黄页、数据库为代表的人类作品，其蕴含的一定选材、排序、编纂的劳动和创意都能够满足“额头上的汗水”原则，从而满足独创性要求的话，那么，人工智能创作的一首从未出现过的诗、一幅从未被呈现过的画，其独创性应该是高于电话黄页一类仅需对数据进行编纂和处理、独创性很低的作品的，这类人工智能作品应该能够满足独创性要求。

然而上述分析恰恰忽略了独创性最基本的前提，即独创性与自然人身份之间的紧密联系。即使是“额头上的汗水”这样的最低独创性标准，也暗含了独创性从定义上来说就只能来源于人类的要求，毕竟额头上的汗水只能是人类流下的。从这个角度来说，除非人工智能作品的独创性能够归因于特定自然人的努力和创造，否则无论人工智能作品如何新颖、前所未有，也无法满足独创性的要求。

从上述讨论可以看出，在现有法律框架下，判断人工智能作品是否具有著作权的关键，就是人工智能作品能否补齐缺失的“人”。没有“人”，就没有著作权。

“非人”作品的归属

那么，随着越来越多的人工智能作品问世，著作权法律体系在没有修法和改革的情况下，如何处理人工智能作品著作权的问题呢？从主要司法辖区的零星案例和现行立法来看，人工智能作品的著作权和权利归属问题，是两个问题一个回答，核心在于补齐缺失的“人”。各司法辖区采取了非常近似的处理模式：如果能够补齐作品中的“人”，也就是说如果能够证明作品中存在有意义的自然人或法人贡献创意而成为作者，则作品具有著作权，著作权就属该自然人或法人。而如果作品从始至终都无法补齐作品中的“人”，即没有任何有意义的自然人或法人贡献创意，那该作品不符合著作权作品要件，不具有著作权，也当然不需要讨论权归属问题了。

1. 我国司法实践之现实

目前在我国已经出现因“人工智能作品”被“无授权”使用而引起的争议和诉讼，多数案件还在审理阶段，但第一起相关案件已经判决，法院认定腾讯公司研发设计的人工智能Dreamwriter自动生成的作品是法人作品。在该案中，腾讯公司雇佣团队设计和制作了人工智能，主创团队在人工智能设计的数据采集、模板选择、材料选编等过程中开展智力活动，最终使得人工智能能够完成自动生成文章的工作。人工智能的自动运行方式体现了主创团队的选择和独创性，人工智能作品源于腾讯公司组织的团队创作者（自然人组成）的个性化选择和安排，满足著作权法要求的作品独创性和其他要求，因此腾讯公司作为法人可享有相应的著作权权利。值得注意的是，在论证过程中，人工智能的作品被归功于腾讯公司团队和腾讯公司，是前述主体作为独创性的贡献者使得相关作品能够被认定为著作权意义上的作品，也因此前述主体成为著作权的享有者。假设在涉案人工智能的设计制造和作品生成过程中，腾讯公司团队没有贡献独创性，或者说设计制造人工智能的是其他公司，使用者是腾讯公司，那么所得成果是否还能构成作品，以及作品归属于谁，则将是更为复杂的、暂时没有答案的问题。

2. 美国相应立法实践及判例

在美国，从立法层面，《2017年美国版权局工作手册》第306条及第313.2条，解读了1976年美国版权法中的选择适用作者（author）一词，并将版权法的适用限于作者的独创作品（original works of authorship），这说明版权的成立与自然人的身份是严格相关的，不具有人类作者的作品不能进行版权登记，也不存在版权。因此，只有自然人或者法人在作品创作过程中起到足够作用，才能使该自然人或法人成为作品作者，使作品满足独创性要求，从而成为具有著作权的作品。

从判例来看，美国法院也坚持了“人”是作者的先决条件这一立场。此前Naruto v. Slater案（也被称为猴子自拍案）引起高度关注，部分也是因为该案件与人工智能作品存在类似之处。该案是因猴子使用英国摄影师大卫·斯莱特（David Slater）的摄影器材拍摄了一系列自拍照而引发了著作权争议。争议焦点在于非人类动物所产生的作品是否受著作权保护，以及如果受到著作权保护那么谁是著作权人。斯莱特自称拥有这些“自拍照”的著作权，而动物保护团体善待动物组织（PETA）则认为斯莱特侵害了猴子的著作权。2016年，美国初审法院法官判决认定猴子无法享有这些“自拍照”的著作权，因为其并非人类。2018年，第九巡回上诉法庭维持原判。本案中，原告核心诉求在于希望法院认可非人主体“创作作品”也具有著作权，而美国法院最终认定猴子不能成为自拍的作者，正是基于猴子“非人”。值得注意的是，该案中法院并没有决定猴子自拍使用的器材的所有者大卫是否是这些自拍照的著作权人，但根据Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. (1991)案确立的作品需要体现作者一定限度的创造性的要求，很难想象仅仅是提供器材就能够使摄影者成为著作权人。因此，猴子“自拍照”很可能没有著作权人，而成为公共领域作品。

不仅如此，法院在相关判例中还强调了独创性需要来源于人。在Burrow-Giles Lithographic Company v. Sarony(1884)和Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.(1903)两案中，美国最高法院都强调了作者（自然人）贡献的一定程度的独创性是作品能够获得著作权的原因。按照同样的逻辑，在人工智能设计、编写、创作作品的过程中，自然人的参与程度越弱，贡献的独创性越低，则最终作品越有可能不被认为具有著作权。因此，现阶段法院对美国版权法关于作者的理解与《美国版权局工作手册》的解读基本保持了一致，人工智能无法独立成为其作品的著作权人，且只有在人工智能的制造者或者使用者对最终作品投注了达到法律要求限度的独创性基础上，相关作品才能获得著作权，相关制造者或使用者作为著作权人享有该作品的著作权。

对于有足够的源自自然人独创性的、人工智能“创作”的具有著作权的作品，当其涉及多个自然人贡献独创性时，如何确定著作权归属？对此，美国法院也开始尝试探索判定标准。在计算机软件、机器或人工智能相关的近期判例中，部分初级及上诉法院开始尝试使用“lion’s share standard”（最大份额标准）进行判断。在Torah Soft Ltd. v. Drosnin（2001）案中，美国纽约南区联邦地区法院首先提出了这一标准。Lion’s share是英语俗语，代表最大贡献。

法院按照该标准，认定作为软件的终端用户如果仅仅按下开关或者输入关键词，则终端用户就不是对软件产出作品做出最大贡献的人，因此不能享有软件产出作品的著作权。然而，具体什么行为，或者多大程度的贡献能够满足lion’s share，目前的案例没有给人们提供足够的指引。除了用户仅仅起到打开开关、输入简单关键词指令，或者软件/人工智能制造者仅仅提供了基础分析框架但产生的作品高度依赖终端用户筛选数据和干预的两类明显情况外，人工智能制造者和使用者都为作品提供了一定贡献，此情况下著作权如何分配，答案尚不明确。

3. 日本的政策研究视角

日本在2016年的《知识产权推进计划》中提出，有必要对具有一定市场价值的人工智能创作物给予相应保护。保护不一定采取赋予著作权的方式，而是可能采用类似于商标的方式对登记的作品进行保护，防止第三方不经授权的滥用等不正当竞争行为。迄今为止，经过多轮探讨，根据日本官员在2019年底出席美国版权局组织的人工智能著作权研讨会上的发言，可见其对如何构造法律框架保护人工智能作品尚无定论，还需进行进一步研究。

现阶段，从日本著作权法第2条第1、2款看，其保护的还是有“人”参与的创作产物，是思想感情的创作和表达。因此如果是有“人”提供独创性的人工智能完成的产品，可以得到相应的著作权保护；如果是完全由人工智能独立完成的作品，虽然在维护市场运行、保护著作权框架方面看有必要给予一定保护，但对于如何保护的讨论还处于较为初步的阶段。

4. 欧盟立法与司法实践案例

2017年2月16日，欧盟议会投票通过一项决议，就制定《机器人民事法律规则》向欧委会提出具体要求，对欧委会指定涉及人工智能/机器人的民事规则提出了基本原则和考虑要素，其中涉及对人工智能作品的知识产权保护问题。欧盟议会决议强调，现有法律体系可以直接适用于人工智能作品，但相应细节需要特殊考虑。当然，决议没有涉及现有法律体系如何直接适用，以及哪些特殊细节需要考虑的问题。

在著作权的协调一致方面，欧盟已经进行过多轮努力，并发布了一系列盟内指令，各成员国需要按照指令设定的目标调整各自的著作权法。但在人工智能作品著作权议题上，无论是欧盟还是其成员国，尚无直接的相关立法。从现有欧盟及其成员国的法律条文和欧洲法院此前判例看，现阶段欧盟认定的著作权仍然要求“作者”和“独创性”基于“自然人”身份。其中最直接相关的案例，是欧洲法院在Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening（2009）案中对著作权独创性要求的解读。该案中，欧洲法院受丹麦最高法院提请，就案件所涉及的对欧盟法律的理解问题部分先行做出判决，然后丹麦最高法院才能在此基础上就案件进行判决。虽然此案本身涉及的欧盟法律与人工智能著作权无关，但在解释欧盟法律关于著作权的要求时，欧洲法院提出了一个沿用至今的独创性要求，即作品必须体现作者的个人智力创作（author’s own intellectual creation）。这一要求在欧洲法院此后的判例中反复出现，也被认为是对所有类别作品的独创性的统一要求。随后，在Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH（2011）案和Karen Murphy v. Media Protection Services Ltd（2011）案中，欧洲法院在此基础上进一步提出，所谓的作者的个人智力创作，意味着作者在作品中通过自由和创造性的选择体现出他的创造力（Express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices），在整个过程中，作者需要有足够的著作权意义上的创作自由（Creative freedom for the purposes of copyright）。

按照前述判例解读，如果人工智能作品是有自然人贡献一定独创性的，则无论是通过设计人工智能确定作品创作规则和标准，还是在人工智能创作过程中对创作成果的筛选和修正，都可能使作品满足独创性要求，从而使其成为著作权意义上的作品。但如果人工智能及其作品在根本上独立于自然人，或者自然人并未在作品中体现出足够的独创性，则其很可能无法被认可为著作权意义上的作品。

5. 英国相关立法

早在1988年，英国就在其《版权、设计和专利法》第9条第3款中规定：“对电脑产生的文学、戏剧、音乐或艺术作品，作者是对作品的创作做出必要安排的人。”这一方面消灭了人工智能直接作为主体享有著作权的空间，另一方面也为人工智能作品的著作权归属问题留下了可能性。在有对作品创作“做出必要安排”的人的前提下，人工智能产生的文学、戏剧、音乐或艺术作品能够享有著作权，著作权的作者可能是人工智能的设计制作者，也可能是“参与创作过程”的人。遗憾的是，在英国法院判例中暂时没有明确什么行为构成“做出必要安排”。

“非人”作品保护的立法可能

从立法和司法实践看，对现阶段人工智能作品的处理方式，各国较为统一。但从理论上分析，假设认可人工智能成果构成著作权意义上的作品，那么该作品著作权归属有以下几种可能：

第一，人工智能本身被认定为作者，那么人工智能拥有其所有作品。这是对整个现行的以人类为中心的法律体系的颠覆性修改，相当于认可了一个“非人”的权利主体，是极为激进的理论。

第二，人工智能的设计或制造者被认定为作者，那么该设计或制造者拥有人工智能创作的所有作品。这一理论是将设计和制造人工智能的主体认定为作品独创性的来源，认为对人工智能的设计和制造衍生出了最终的作品。这类似于人借助工具完成创作，但创作主体仍然是人。

第三，参与人工智能创作的主体是作者，则该主体独立拥有相应作品。参与创作包括但不限于输入人工智能学习数据，调整和修改人工智能作品，对人工智能作品的主题、题材、风格等进行控制的主体。这一理论认为，参与创作的主体可能与人工智能的设计和制造者重合，也可能是完全不同的个体，但这类主体才是真正直接参与创作过程的“人”，是作品独创性的最终来源，也是借助工具完成创作的人，而人工智能的设计和制造者只是制作工具的人。

第四，人工智能的设计和制造者与“参与创作”的主体一起被认定为作者，两者一起拥有相应作品。这一理论认为在作品创作过程中，人工智能的设计制造者和参与创作主体都为作品贡献了独创性，相当于合作创作，因此均应享有著作权，具体享有比例依贡献程度大小确定。

第五，人工智能作品的创作由多方参与，且是基于对现有作品和数据的学习实现的，并不断通过定时吸收和更新数据来改进创作方法，缺乏主要、明确的创作主体，学习数据来源广泛且很多源于公共领域，因此作品也应该归属于公共领域。

上述是对人工智能作品归属可能性的列举，其中部分可能已经在不同国家的司法判例中得到了实践，还有部分只是理论上的可能性，暂时尚未出现具体适用，而未来如何发展将更取决于技术如何进步，而非法学理论如何发展。可以看出，在作品归属的问题上，现有理论都是通过分析独创性来源对著作权归属进行划分的，最关键的点依然在于“自然人”是不是著作权的前提和核心要素。如果给予人工智能著作权主体地位，则人工智能作为直接创作者，当然享有著作权。而所有的没有给予人工智能著作权的方案，都是在直接创作者不能享有著作权的情况下，试图找到一个与创作和创意最有关系的“自然人”来享有著作权，代价则是辨别出与创意和创作最有关系的“人”带来的立法和司法成本。

此外，值得一提的是，学界还提出了将人工智能作品视为“孳息”，给予人工智能作品基于物权/所有权的保护，或者考虑适用不正当竞争、侵权法来规范无授权使用人工智能作品的行为等非著作权保护方式的方案。这些方案其实与著作权归属面临同样的问题，就是权利主体是否可以为“非人”。如果权利主体可以为非人，则当然可以以人工智能为主体行使权利；如果权利主体必须是人，那么在不使用著作权体系的情况下，同样需要付出立法和司法成本来辨析最有资格获得相应权利的人。也就是说，这些替代方案需要证明其能够提供超越著作权的优势，在实践中能快速、有效、经济地确定谁是最有权利处置人工智能作品的人。

结论

人工智能的发展给著作权体系提出了直接撼动法律基础的问题——创作、作品到底是不是人的特权？选择对这些权利进行保护，是基于对自然人权利的认可和保护，还是纯粹出于鼓励经济和社会发展的考量？归根结底，人工智能作品给著作权带来的挑战，在于一个本来是以自然人为中心的法律体系，如何兼容一个由人类科技产生的、看似能够进行独立思考、创作的产物。各国的法律和实践并没有给出确定的答案，在人工智能技术仍在发展、实际影响尚未完全凸显的当下，本身也很难给出确定的答案。这注定是一个短期内难以逃避并将深刻影响著作权发展的法律问题。通过对现有法律体系的梳理和分析，希望能够准确描述当下的法律体系状态和未来可能的发展状态，为探索解决途径提供分析的起点和基础。

▍ 作者 石易

商务部贸易救济局干部，法学博士

▍ 载《现代出版》2020年第4期

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GB/T 7714-2015 石易.“非人”的权益：论人工智能作品著作权的司法实践及理论可能[J].现代出版,2020(4):65-70.

CY/T 121-2015 石易:《“非人”的权益：论人工智能作品著作权的司法实践及理论可能》,《现代出版》2020年第4期,第65页至70页。

MLA 石易."“非人”的权益：论人工智能作品著作权的司法实践及理论可能."现代出版.(4)2020:65-70.

APA 石易.(2020).“非人”的权益：论人工智能作品著作权的司法实践及理论可能.现代出版,(4),65-70.